鄂霍次海

{45}当然现在普通法也致力于消除封建残余，将合同法原则纳入日益商业化的财产交易中。

在我国法律法规中，与公共利益相近或相似的用语有多个，包括社会利益、社会公益、社会公共利益、整体利益和公众利益等。三、公共利益研究创新 公共利益的特点和现今社会的复杂背景决定了公共利益问题在理论研究以及法治实践中的特殊地位。

见胡锦光、王锴：《论公共利益概念的界定》，载《法学论坛》2005年第1期。传统的公共利益定义是从公共利益的实质角度去定义，形成的是实质概念。虽然公共利益当然应该代表公众利益，但正如前文中所述，公共利益还应包括国家利益等其他内容。即享有公共利益认定权的认定主体依据什么原则和什么标准来判断某一项利益是否属于公共利益的范围。修改后的宪法第10条和第13条规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地和公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

如何在社会实践中正确把握公共利益的尺度，如何增进和规制公共利益以及处理公共利益与其他利益之间的关系更值得深入研究。所以，应当通过立法明确公共利益的内涵和范围，并对公共利益的表现形式进行概况、归类。（三）小结：以公法与私法为契机 如上文所述，美浓部博士的《公法与私法》在中国被频繁地引用和论及，若只是该书的中文译本早就出版，并成为公法与私法领域大概唯一的权威读物，而不存在对公法与私法问题意识高涨，该书可能也不会引起高度注意。

但是除此之外，这些论及美浓部理论的论文，最近的很多都具有非常重要的价值。更重要的原因可能是，美浓部论文的出发点是公法关系中国家相对于相对方而言，是具有优越意思力的主体，尽管这是事实……但并非毫无限制地具有对任何事情进行命令的权力。并对这些团体的行政主体属性及其依据、公益性和公法关系的内容、以及其行使权力的不对等性、强制性的内容和依据提出了疑问。（四）寻求对应现实状况的理论框架 如上文所述，主张在公私法融合情况下区分公法私法是重要的这种观点，其理由是，在公权力普遍影响下的公私法融合是危险的，基于这一问题意识，这种观点提出了有必要建立对应这一状况所带来的各种问题的理论框架。

[68]参见前注〔62〕，袁曙宏文，第32页。当然，这也可能是因为最近的论文比较容易搜索，不需要动太多脑筋，但至少仅仅在2007年和2008年两年间，就能轻易地找到10篇以上的论文。

[44]参见前注〔39〕，杨解君文，第51页。然而，至少在今天，引导此种变化的理论支柱还需更加深入地研究。如此，2000年前后研究的问题意识发生了变化，意识形态的论证退居其次，论点也从私法可否存在向公法与私法的分类及其关系转换。[23]但是，向钱看的人们试图追求富裕，蠢蠢欲动，在这种社会状况中，宪法历经数次修改，渐渐提高私营经济的地位，并且，所有法学书籍中曾强调的不同于资本主义的社会主义法律制度的优越性不断被淡化而退出。

另外，笔者将论文的中文名称和内容译为日语。不过一般而言，作为行政法领域经典的、体系性的理论被接受并成为研究的对象，大概只有美浓部博士的理论。[60] 进而，新的现象是，以前被认为传统的由国家权力专属的领域出现了公私法融合的问题。3．物权法公私法融合论 对于物权法违宪争论所掀起的公法私法关系论，行政法学界的主张主要是对2007年成立的物权法是否应称为纯粹的私法提出疑问，并展开讨论。

对中国提出的统一公法学理论的检讨，当然也必须留意产生该理论的中国的历史背景和社会现实。[50]易军：《论公法与私法划分在中国的局限性》，载《重庆工学院学报》（社会科学版）2007年第4期，第144页。

[19]梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，载《法学研究》1992年第6期，第2页以下。无论如何，在这一时期的讨论中，可以发现，对于社会主义市场经济下可否存在私法这一问题，许多学者旗帜并不鲜明。

当然，这只是理论上的提法，为了实现最初的目的，能否呈现所论述的效果还是未知数，至少与单纯以权力性为前提的理论相比，是在谋求更根本地明确问题的本质。[36]这里将理应是资产阶级概念的市民社会作为人类共通的历史智识加以运用，丝毫看不到从社会主义观点出发进行的考察。因为社会主义国家的共产党占有特别的地位，所以国家公权力的性质不同一般。有关讨论主要从民法学的立场提倡私法领域从公法中区分出来→确立→独立的意识，并加以推进。实际上，类似的论证可以看到很多，例如有观点提出，列宁所说的否定私法这句话实际上是翻译列宁全集时的一处错误，列宁自身并没有表达过否定私法的用语，而这也可以归为古典理论依据型的论证方法。民主集中制反映在统治机构上则是，行使人民权力的机关人民代表大会是最高国家权力机关，对其他国家机关行使监督和指导的权限。

这种观点认为，中国大陆的情形来看，虽然受到公法私法二元论的影响，但由于缺乏国家与社会的对立，缺乏行政权领域的合理界定，私人空间经常会受到来自行政的规制，应重新反思规制与自治的关系、公法与私法的关系，以如何区分公法私法为基础和起点，重新审视公私法融合的现象。行政法学者付思明博士，在其2002年的著作中，特别以整个一章的比例论述加入WTO与依法行政，他将国家受到WTO 强制性规则的规律和约束这一状态作为一种突破。

[58]有关这一问题的公法的控制的论述，参见前注〔3〕，朱红英、杨秋岭文，第98页以下。那么，应该设想一下这里所谓的现实中的各种问题到底是什么状况，然后寻求与此相对应的理论框架。

相反地，这种状况也确实可以说是加深了中国公法学的意义、提高了其精致化的可能性。本文在介绍中国研究者的时候，基本冠以其论文所标示的学位和职称，不清楚学位和职称的情况下，就以名字来表示。

[63]论文的结论认为，公法规范的是公共权力主体与公民、法人之间的关系，法律关系的双方主体地位不对等，权力和权利的配置常常不均衡，与主体地位完全平等的私法关系相比，更加迫切地需要形成一种理论基础。参见刘松山：《地方实施法律岂能靠中央批示和敦促———山西黑窑案给我们的严重警示》，载《法学》2007年第7期，第3页。[25] 当然，以意识形态观点后退为理由来看，也许既可以称为这是淡化意识形态这一变化所带来的结果，也可以认为其象征着政府承认后退的姿态。这种认识中有意思的是，其认为直接涉及行政机关和行政权的规定就是公法内容。

例如，为了解决城乡结合部的治安恶化，地方的警察部门通过治安承包，由当地居民和工商业者等来承包治安的相关业务和户籍登记相关业务等。[26]参见前注〔16〕，冯璩文，第15页。

这些论文借用西方的理论模式研究中国的法律和社会，[50]往往都是一开始从罗马法乌尔比安的公法论出发，然后谈到德国奥托梅耶和凯尔森等学说的发展，并引用美浓部公法与私法理论的相关论述，之后，介绍现今各国的公法私法化和私法公法化状况，最后，展望中国的公法私法相融合的状况。[8]胡波：《从公法私法的角度看民法的性质———民法私法性的再认识》，载《北方工业大学学报》第20卷第2期，第59页。

夏正林整理的《民法学与宪法学学术对话纪要》介绍了会议上教授们为了解除误解表示和好的发言，夏正林整理：《民法学与宪法学学术对话纪要》，载《法学》2006年第6期，第118页以下。争论一方民法学界的主要论战者赵万一教授，提出国家权力是危险的，有必要防止国家权力的介入，确保市民的解放和自由，民法作为私法的基本法，其作用就是防止国家恣意介入私人领域。

郭明瑞博士等在《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》文中的一小处，在此种划分在客观上的确起到了一定的限制作用的脚注中，表明了所参照的《公法与私法》一书的页码。  作者：但见亮，日本一桥大学法学研究科讲师、上海交通大学凯原法学院访问学者。童教授从美浓部《公法与私法》一书中引用的部分是序言第1页中的论述。并且当意识到，政党是非国家机关、国家未授权却行使国家公权力的组织，结果也就承认，政党具有事实上的权力，先验地、独立地存在。

[25]郁建兴、刘娟：《国家与社会关系视野中的中国公法变迁》，载《浙江社会科学》2002年第5期，第9页，提出在推进公法体系创新时，还应清醒认识到，加入WTO，将WTO规则转化为国内法，并不只是一般性的经贸法律问题，同时也是关涉宪法解释乃至宪法修正的宪法性问题，因此我国公法的变迁应朝向‘开放、创新模式发展。但论文指出，公法学的研究对象都围绕着规范公共权力、保障公民权利的内容来展开的，因此，公共权力和公民权利的关系是公法学研究的核心。

[2]杨解君：《公法（学）研究：统一与分散的统一》，载《法商研究》2005年第3期，第10页。[30]由此可见，相关讨论已不再纠结于社会主义经济体制有关的有无私法领域的问题，而转向重新构建区分公法与私法的正当关系问题上。

[52]参见韩清怀：《私法与公法：体系的对立与规范的混合———兼以民法的公私法属性为视点》，载《贵州警官职业学院学报》2008年第5期，第77页，其论述道，尽管存在私法公法化、公法私法化风潮，但不能否认对不同的生活领域应适用不同属性的法规范予以分别调整的必要性及其意义，应承认公法私法区分的必要性。众所周知，中国否定资本主义的欺骗性制度——三权分立，而采取民主集中制。